Comment protéger juridiquement une invention que le droit refuse de breveter ? – Analyse juridique de Jurassic Park (perspective européenne)
Dans Jurassic Park (1993, Steven Spielberg), la société InGen fait une découverte à peine croyable : elle trouve le moyen de concevoir en laboratoire des dinosaures, espèce disparue depuis 66 millions d’années.
Derrière cette formidable trouvaille scientifique, un enjeu économique apparaît rapidement, la société souhaitant faire de cette découverte une véritable mine d’or par la création d’un parc les exposant.
C’est à cet endroit que le Droit fait son apparition : comment la société InGen peut-elle juridiquement protéger sa découverte, pour s’assurer d’une certaine exclusivité à son égard ?
I/L’incertaine brevetabilité du vivant
A/La découverte du vivant : un obstacle structurel à la brevetabilité
L’article 52 de la Convention sur la délivrance de brevets européens dispose :
(1) Les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle.
(2)Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :
a)les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
Or, lorsque l’on affirme avoir découvert qu’il est possible de recréer des dinosaures à partir d’un ADN ancien, on peut se situer précisément dans cette catégorie. Il ne s’agirait pas là de la création d’un objet technique nouveau, mais de la révélation d’un fait biologique préexistant : des organismes ayant existé peuvent, sous certaines conditions, être reconstitués.
Autrement dit, la possibilité même de réincarner le dinosaure relèverait davantage de la découverte scientifique que de l’invention au sens juridique du terme. Cependant, le droit des brevets, par essence, refuse de couvrir les découvertes, même lorsqu’elles sont spectaculaires ou le fruit d’investissements considérables.
Une fois cela pris en considération, il faut alors chercher non pas à faire valoir la découverte scientifique, mais à la muter en une innovation technologique usant de biotechnologies.
B/Le vivant en tant que tel : un brevetage encadré par la directive « biotechnologie »
La directive européenne 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques précise les conditions dans lesquelles un organisme vivant peut être breveté.
Son article 3 ouvre la possibilité de breveter le vivant, ce dernier dispose :
1. Aux fins de la présente directive, sont brevetables les inventions nouvelles, impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle, même lorsqu’elles portent sur un produit composé de matière biologique ou en contenant, ou sur un procédé permettant de produire, de traiter ou d’utiliser de la matière biologique.
2. Une matière biologique isolée de son environnement naturel ou produite à l’aide d’un procédé technique peut être l’objet d’une invention, même lorsqu’elle préexistait à l’état naturel.
Mais cette ouverture est immédiatement contrebalancée par l’article 5 de la directive. Celui-ci exclut clairement la brevetabilité du corps humain, à tous les stades de sa constitution, ainsi que la simple découverte de l’un de ses éléments, y compris une séquence génétique.
1.Possibilité de breveter en vertu de la directive 98/44/CE
La possibilité ou non de breveter la découverte de la société InGen va tourner autour de l’interprétation du caractère humain du dinosaure : rentre-t-il dans le champ de l’article 5, le rendant impossible à breveter, ou rentre-t-il plutôt dans le cadre de l’article 3§2 ?
En effet, le fait d’avoir trouvé comment recréer des dinosaures pourrait rentrer dans « la matière biologique produite à l’aide d’un procédé technique », sachant que l’article 3§2 précise bien que cette matière pouvait « préexister à l’état naturel », ce qui permettrait de protéger cette découverte par un brevet.
2.Impossibilité de breveter en vertu de la directive 98/44/CE
Le dinosaure reconstitué pourrait cependant s’apparenter bien davantage à un être vivant complet qu’à un simple produit biologique susceptible d’une application industrielle isolée. Il s’agit d’un organisme autonome, reproductible, capable d’évoluer qui se rapproche juridiquement plus du corps humain que d’un matériau biologique transformé.
La conséquence de cette interprétation de la directive « biotechnologie » est alors que ni la découverte de la possibilité de recréer des dinosaures, ni le dinosaure lui-même en tant qu’être vivant, ne peuvent raisonnablement faire l’objet d’un brevet de la part de la société InGen.
Points jurisprudentiels pouvant éclairer la question :
Si la décision Harvard College c. Canada rendue par la Cour Suprême du Canada en 2002 a pour portée que le Canada refuse de breveter l’Oncomouse, considérant que les « formes de vie supérieures » ne constituent pas une « fabrication » brevetable, ce qui pencherait en défaveur de la brevetabilité des dinosaures dans notre cas, la décision T 19/90 rendue par l’office européen du brevet en 1992 statue dans le sens contraire à l’échelle européenne, reconnaissant que les souris génétiquement modifiées avec un oncogène afin de faciliter la recherche sur le cancer pouvaient être brevetées, faisant d’elles le premier animal transgénique breveté en Europe.
Cependant, cette décision européenne a reposé sur un contrôle de proportionnalité entre l’utilité médicale pour l’humanité et la souffrance subie par les souris. Appliqué à nos dinosaures, la brevetabilité de ceux-ci repose néanmoins sur des justifications utilitaires moins évidentes, rendant leur potentielle brevetabilité toujours floue.
Ainsi, la question de la brevetabilité du dinosaure dépend de l’interprétation retenue de la directive 98/44/CE. Si l’article 3§2 pourrait bien constituer une voie de protection directe, l’incertitude juridique entourant cette qualification invite à envisager également des mécanismes de protection indirects.
II/Les solutions juridiques pour contourner cette incertitude
A/L’usage du brevet par la protection des procédés
La difficulté posée dans la première partie n’écarte pas pour autant forcément le brevet de la stratégie juridique : il peut simplement changer de terrain.
Plutôt que de chercher à breveter la découverte de la réincarnation des dinosaures, ce que l’on a vu être compliqué, l’entreprise peut décomposer cette découverte en une série de procédés techniques distincts et brevetables, ayant eux permis la découverte.
Peuvent, par exemple, ainsi faire l’objet de brevets les méthodes d’extraction de l’ADN ancien, les procédés de recomposition génétique, les techniques de stabilisation permettant d’éviter les mutations, ou encore les outils technologiques intermédiaires utilisés dans le processus.
Cette approche rejoint l’article 3 de la directive 98/44/CE, que l’on a vu admettre la brevetabilité des procédés biotechnologiques. La protection est ici indirecte, ce n’est pas le dinosaure qui est protégé, ni la découverte en tant que telle, mais l’ensemble des moyens techniques nécessaires à son existence.
Cela permet alors de protéger la découverte, en passant par le brevetage des moyens ayant conduit à celle-ci.
B/ La protection du savoir faire par la confidentialité
Pour garantir la protection de sa découverte, la société InGen ne doit pas se limiter au droit des brevets. En effet, la maîtrise de la composante humaine est ici essentielle à une protection juridique efficace . Le film le démontre parfaitement, Dennis Nedry (salarié du parc), travaillant dans l’ombre pour une société concurrente.
Il peut être efficace pour elle d’encadrer l’accès au savoir-faire grâce à des clause contractuelles établies entre elle et les salariés du parc telles que des clauses de confidentialité, de non-concurrence ou encore de propriété des résultats. Ces obligations permettent de sanctionner tout usage ou divulgation illicite par des salariés ou partenaires.
En toile de fond, le droit européen du secret des affaires disposé par la directive 2016/943 renforce cette protection en conférant à la société un droit d’action contre toute personne qui exploiterait illicitement une information stratégique.
Appliqué au parc de dinosaures, ces mécanismes sont particulièrement efficaces. Il ne s’agit plus de revendiquer un droit exclusif sur la découverte elle-même, mais d’empêcher sa diffusion. Ce que l’entreprise protège, ce sont les éléments techniques concrets tels que les séquences ADN reconstituées, les procédés de clonage, les corrections génétiques permettant la viabilité des organismes… Le droit ne confère pas ici un monopole d’exploitation comme pourrait le faire un brevet, mais sanctionne toute appropriation illicite par un tiers.
Conclusion
Jurassic Park illustre les limites assumées du droit de la propriété intellectuelle face au vivant par l’incapacité pour l’un de breveter une découverte ou un être vivant en tant que tel. Cependant, le film est alors aussi un moyen de rappeler que si cela paraît impossible, il y a bien des mécanismes juridiques pour protéger une telle découverte. C’est une manière de montrer que le droit des brevets n’est pas une matière simpliste et, qu’à l’image du Droit en général, il existe toujours un moyen d’arriver à ses fins par des procédés connexes.
C’est ainsi que l’avocat de l’entreprise de Jurassic Park aurait pu, en pratique, assurer à son client une protection juridique efficace autour de l’une des découvertes les plus extraordinaires jamais imaginées.
